“论新形势下涉及民族因素矛盾纠纷的处理思路”

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(四川大学，四川成都610065 )

摘要》基于对《关于加强和改善新形势下民族就业的意见》的解读，涉及民族因素的一般刑事民事纠纷应“脱民族问题化”，并在法治轨道上解决。 将涉及民族因素的矛盾纠纷纳入“特殊”考虑，在执法和司法实践中宽容少数民族的方法，来源于“二少一宽”等民族政策，这不仅基于合理性存在疑问，在实践中也产生了许多问题和弊端。 在全面推进依法治国的大背景下，我们认为“二少一宽”等民族政策的历史使命已经完成，必须树立依法处理民族因素矛盾纠纷的法治观念。

[关键词]矛盾、纠纷、法治； 少两个一宽

[中图分类编号]d920.1 [文献识别码]a [复印编号]1008-9314 ( ) 05-0117-05

投稿日期]-08-05

[基金项目]国家社会科学基金青年项目“彝族城市工人社区管理与法律援助问题实证研究”( 13cmz066 )西南民族大学“民族法学研究创新团队”建设规划项目( 14cxtd01 )

[作者介绍]李剑、彝族、四川西昌人，四川大学法学院博士后，西南民族大学法学院副教授，首要研究方向为民族法学、法律史学。

年12月22日，中共中央、国务院印发《关于加强和改善新形势下民族就业的意见》(以下简称《意见》)，《意见》从6个方面提出了25条意见，目的是切实加强和改善新形势下民族就业。 《意见》是“民主法治”的部分，“要依法妥善解决民族因素所涉问题，在法律范围内、法治轨道上反复解决民族因素所涉问题，不能将少数民族群众所涉民事和刑事问题简单地归结为民族问题，也不能将民族地区发生的常规矛盾纠纷归结为民族问题。 《意见》是十八大四中全会“全面推进依法治国”方略在民族工作层面的直接体现，传达着“去民族问题化”民族因素所涉及的民事和刑事问题的十分清晰的消息。 视为常规法律问题，在“法治轨道”上解决。

一、《意见》文案的分解

值得注意的是，与在民族刑事政策中具有核心地位的“二少一宽”政策相比，“意见”在有关民族因素矛盾纠纷的处理思路上发生了明确的转变，这对于民族理论和实践工作有着重要的作用。 在执法、司法等实践行业，遇到与民族因素有关的矛盾纠纷时，首先要明确这些纠纷是否上升到了“民族问题”的高度，并采取“政治化”的手段加以处理。 或者越来越多的情况下，这些矛盾纠纷只是涉及民族因素的常规法律问题，只要严格依法处理即可。 虽然区分“民族问题”和“通常的法律问题”这种单纯的“问题”，但是长期以来存在着观念的不同和混乱，“意见”无疑成为了众矢之的。 长期以来，将常规法律问题误认为民族问题的处理思路，导致民族因素矛盾纠纷的解决。 这不利于民族团结和长治久安，也不利于国家法律权威的确立。 在依法治国和全面推进民族事业“法治化”的新形势下，有必要在反思“二少一宽”等政策的基础上，理顺民族因素矛盾纠纷的处理思路。

在《意见》文案中，“涉及民族因素”和“民族问题”显然是两个不同的概念。 首先，“民族要素”是什么？ 虽然在相关文件和著述中出现的频率很高，但没有公认的确切含义。 笔者认为，在矛盾纠纷处理的意义上，“民族因素”是指至少一方当事人在民族身份上是少数民族，或者相关的一些事项与少数民族公民或者集体的利益相关，形象上是指少数民族“卷入”矛盾。 其次，“民族问题”是什么？ 民族问题的定义在学术界长期存在广义和狭义、社会性和民族性之争，[1]2005年5月，中央民族就业会议和《中共中央、国务院关于进一步加强民族就业，加快少数民族和民族地区经济社会快速发展的决定》(以下简称《决定》)指出，“民族问题是民族自身快速发展的问题。 在当今世界，民族问题具有普遍性、长时间性、诸多复杂性、国际性和重要性”。 上述定义简洁明了，确定了界线，确定了民族问题的外延和特点，在一定程度上平息了有关民族问题的概念之争。 从《决策》副本来看，民族问题主要指宏观层面的民族关系和民族快速发展问题，而不是微观层面的个人、案例、事件。 民族问题是国家制定立法、政策或重大决策时必须考虑的重要议题，但不是所有执法、司法工作者随时必须面对和考虑的常见社会矛盾。 少数民族群众的民事和刑事问题、民族地区发生的常规矛盾纠纷都有“民族因素”，但不是“民族问题”，只有认识到这些，才能提出妥善解决相关问题的正确构想。

二、涉及民族因素矛盾纠纷寻求“特殊”处理的政策溯源

追求根源，用“特殊”的方法处理涉及民族因素矛盾纠纷的构想，与“二少一宽”以及新中国成立后党和国家解决民族纠纷的一点相关政策有直接关系。 新中国成立后，1952年海关总署制定的《关于禁止走私的若干具体政策》第4条第3款规定:“对少数民族，还应当结合少数民族政策慷慨解囊。” 1958年国务院《关于解决走私案件的10个项目的大致情况》第7条规定:“对少数民族的走私……情节严重的，同样要按照上述关系解决大致认真解决，但处罚尺度应该比汉族宽……”1959年3月，西藏上层集团， 平反后的1961年，中央提出西藏无论内部还是社会都要贯彻“少捕、少杀、少管制”的方针。 [2]也有学者认为，这些立法和政策总体上“少数民族公民的刑法适用从宽泛的特殊刑事责任中大致确立”，[3]贯彻“全国刑事法制统一与少数民族优越性并重的大致精神”。 4

重视这种少数民族的“优势”，同时在刑法适用的过程中赋予广泛的价值观，延续到20世纪80年代出台的“二少一宽”政策，“二少一宽”可以说是“建国后民族刑事政策的集中体现”。 [5]1984年初“严打”期间，中共中央5号和6号文件提出“两少一宽”。 即，对少数民族的犯罪者，必须多次“少捕、少杀”，“解决通常很广泛”。 由于只是粗略缺乏操作性和细则，“两少一宽”的适用对象、范围、条件尚不确定。 政策上大体上，由于“二少一宽”缺乏规范支撑，越来越多的表现为一种思路或观念，其核心内涵不是“少”或“广”的程度，而是比汉族罪犯更为慷慨。 对此，前最高人民法院院长肖扬确定“两少一宽”的核心内涵是:“根据少数民族和民族地区的整体特殊性，结合对汉族罪犯类似行为的常规解决，从广泛把握出发，在认定和处罚方面灵活执法。” 6

那么，在新形势下，如何评价“二少一宽”等立法和刑事政策，它们应该继续实施或调整呢？ 雷振扬教授认为，“任何政策都是为了处理一定社会阶段或历史时期的特殊问题而制定的，对一项政策的评价，必须了解该政策被制定和执行的社会背景。” [7]“二少一宽”等政策在出台时煞费苦心，考虑到少数民族和民族地区的社会、历史和现实情况，为解决矛盾纠纷、加强边疆和民族地区的社会秩序发挥了重要意义，具有充分的历史合理性，我们不必从根本上否定它们。 但是，上述政策既不是永久性的法律，也不是长期性的政策，在政策使命完成、社会条件发生变化之后，必须根据政策适用的现状，重新判断其合理性基础。

三、涉及民族因素矛盾纠纷寻求“特殊”处理的合理性基础的分析

从将与民族因素有关的事件视为特殊事件的广泛方法来看，其合理性的基础是什么？ 比较这个问题，自20世纪80年代制定“二少一宽”政策以来，许多学者展开了论证，我们立足于现在，概括和评价了前人的首要观点。

第一，经济、社会、文化的快速发展程度落后，需要特别照顾。 据此观点认为，民族地区由于地理条件偏僻、经济和物质快速发展水平低下、教育程度不高、人口素质低等因素的限制，法制观念与发达的汉族地区有一定的差距，严格平等适用法律将不公平。 笔者认为，鉴于上述观点混淆了少数民族的普遍权利(法律平等的权利)和特殊权利(享受优惠措施或照顾政策的权利)，快速发展的滞后可以通过适用法律上的慷慨原谅来弥补。 或者，由于发展迅速滞后，个人违法犯罪行为认为“有情节”。 从权利属性的角度看，“法律面前人人平等”是一种普遍的权利，与民族身份无关，都应当基于普遍的人权或公民权平等地享有权利。 由于少数民族或民族地区经济、社会、文化快速发展滞后，按照“实质平等”的要求，享受各项优惠和照顾措施属于特殊权利范畴。 值得注意的是，超越普遍公民权的特殊权利仅限于经济、社会、文化的快速发展行业——国际法和国内外立法都是少数民族在法律适用中不享有“特殊权利”的规定。 另外，如果发展迅速落后的少数地区的违法犯罪行为值得宽大原谅，那么发展迅速落后的汉族地区的汉族公民为什么不能得到同等的照顾？ 这也是上述观点无法克服的逻辑困境。

二是基于政治需要，有利于国家统一和民族团结学说。 这种观点认为，不考虑民族地区的差异和特点，严格推进国家法律，容易导致政治局势混乱，加剧民族矛盾，影响稳定团结，“二少一宽”是解决上述矛盾的良策。 笔者认为，考虑将与民族因素有关的纠纷“政治化”，应该限定在特定的社会和历史条件下。 至今，民族地区的整体局面稳定团结，社会主义法律体系已经形成，“宽严相济”的刑事政策已经取代“严打”，将普通矛盾纠纷“政治化”的方法，不合时宜，破坏法律平等，引起公民

第三，社会相当性抵制违法或社会危害性低。 “社会上相当程度的反抗是违法的”是国内外刑法学界有争议的观点，但可以为民族地区少数民族公民在适用法律时得到宽大许可提供合理的解释。 社会相当性是指社会人士必然在历史形成的既定社会伦理秩序中生活，通常，人的行为不能超出社会生活常规和社会常规观念所允许的范围。 因此，这种符合伦理秩序的行为不应该被规制为违法或犯罪。 这些理论只针对民族地区同一民族公民相互之间发生的矛盾纠纷，无疑具备一定程度的合理性。 由于国家政权的组织及其实施未能摆脱民族性的羁绊，难以达到文化中立，[8]在国家民族化的过程中，法律难免带有“主体民族”的烙印，隐含着风俗习性不同的少数民族所存在的结构性歧视。 少数民族按照自己的习俗生活，却“无意”违反了国家法律，如果严格依法讨论，是否意味着不公平？ 由于法律的制定和实施总是伴随着普世价值观念和“地方性知识”的冲突和平衡，这是在国家法制统一的前提下，民族地区有权在立法或法律适用上依照习俗变通。 但是，这些观点也面临着问题和疑问。 首先，当特定的以前传下来的习俗与现代法治观念和道德观念激烈冲突时，法律应该转向习俗还是改变习俗？ 其次，“自古流传的习俗”和“社会危害性”并不是僵化的，而是历史范畴，法律的制定和实施也必须立足于现在，展望未来。

四、民族因素矛盾纠纷“特殊”处理涉及的问题和弊端

涉及民族因素的纠纷寻求“特殊”处理、宽容少数民族的方法，不仅基于合理性存在问题，在实践中也产生了各种困境和弊端。

一是法律依据不足，政策表达不确定，宽大政策适用标准不统一，法律平等、罪刑法定和犯罪适应基本容易受到破坏。 有学者根据新疆维吾尔自治区的司法实践指出，一些公安、司法机关在处理案件时大体不适用“二少一宽”，与民族习俗无关的伤害、杀人、盗窃、抢劫、抢劫、暴力恐怖主义、涉毒等案件也很广泛。 但是，有些公安、司法机关在事发时不执行“二少一宽”的刑事政策。 例如，在乌鲁木齐、喀什、和田、塔城等地，许多公安、司法人员和律师不知道“二少一宽”的刑事政策。 [9]同一地区，甚至同一部门在适用宽大政策时，表现出时尚和不统一，这一政策在适用上的任意性。 制定尺度的宽大政策，除了制定罪刑法定和量刑相适应外，还为执法者确立了罪与非罪、罪轻罪的重标准，使得执法者在破案时不遵循，总是宽大处理。

二是将普通刑、民事案件“民族问题化”，只根据民族身份宽大原谅和照顾，可能加剧民族矛盾，不利于民族团结。 在法律适用上，宽容和照顾少数民族，特别是在民汉杂居区或民族纠纷中偏重少数民族，容易引起汉族公民的不满，从而加剧民族隔阂和民族矛盾。 随着国家城市化的发展和人口流动性的增强，民族间的交流越来越广泛和深入，不同民族间的矛盾纠纷也在增加。 在民族冲突中慷慨照顾少数民族，不仅破坏法律平等，也容易使汉族公民感到不公平、愤怒，因不公平感和不安全感而产生“防御性种族主义”的情绪，加深民族隔阂和民族对立。

第三，宽大政策实际上是少数民族违法犯罪分子的“护身符”，最终可能损害所有守法者的权益。 在实践中，一点执法或司法部门很快将涉及民族因素的纠纷上升到“民族问题”的高度，在案件中不搞或偏向少数民族，这容易使少数民族违法犯罪分子误解自己是“特殊公民”，其行为总是受到较轻的惩罚，甚至 被放任的违法犯罪行为严重伤害了少数民族的形象，违法犯罪分子只占某一民族人口的少数，但影响深远，他们的行为固化了汉族民众心中的“小偷”、“欺凌霸市”、“野蛮”的刻板印象。 违法犯罪及其引发的偏见和排斥形成恶性循环，遵守各民族法律的公民是受害者，少数民族公民很可能从而失去社会融合和就业的机会，失去主流社会的尊重。

五、处理新形势下涉及民族因素矛盾纠纷的法治观念和法治思维

有学者认为，目前我国少数民族流动人口已超过3000万，大部分流向东部沿海发达地区，但近年来发生的涉及民族因素的突发群体性事件中，80%发生在非少数民族聚居的城镇。 [10]由此可见，依法治国，以及全面推进各民族间空前民族间的交流和地区间的交流，目前正在处理涉及民族因素矛盾纠纷的新形势和大背景。 在新的历史时期，我们必须反思“二少一宽”等民族刑事政策，特别是处理这些政策由来已久的问题的构想，只有在反思的基础上，才能确立处理民族因素矛盾纠纷的法治观念和法治思维。

第一，基于《意见》传播的确定消息，必须认为“二少一宽”等民族政策的历史使命已经完成，普通刑事民事纠纷必须不考虑民族身份，严格依法处理。 本文前面的分析表明，如何“特殊”考虑民族因素相关的矛盾纠纷，在执法或司法过程中宽容少数民族，不仅基于合理性提出质疑，在实践中也存在诸多问题和缺陷。 对于民族地区、同一民族之间的纠纷，“基于社会相当性抵制而违法”，应该宽容，与其继续适用“两少一宽”，不如发挥民族区域自治地方的立法变通权。 后者处理了可操作性问题，在法治框架内协调了法律统一性和地方性之间的矛盾。

第二，必须树立依法处理涉及民族因素矛盾的纠纷的法治观念，这需要执法和司法工作者首先改变将这些纠纷“政治化”或“民族问题化”的思维方式，并且，只有在法律面前创造人人平等的法治氛围， 执法和司法活动必须确保法律面前人人平等，避免民族身份偏重照顾、畸形加重，不受民族身份与案件不同的判决、同罪不同的处罚。 法律不能因为涉及民族、宗教因素而要求处理“政治化”，相反，民族、宗教问题的处理也应该纳入法治化的轨道。 案例的解决必须以法律为标准严格，除非民众聚集压力，“稳定”压力加大，否则必须毫无根据地“派糖”、“妥协”、“退让”。 胁迫国家机关或者对方当事人，阻碍正常案件的，应当坚决依法解决。 否则，一切妥协无异于客观鼓励这些行为，长期以来，民众形成了“吵架”的心理状态，认为骚动越大越有利。 公权力机关依法办事，也是培养民众法治观念的前提。

第三，必须正确解决法律和习俗(《习性法》)，解决国家法制统一与少数民族风俗特殊差异的关系和矛盾。 现代法治大体上并不排斥多层次法治管理和多元化纠纷处理机制，但这必须以尊重法律的“形式正义”为前提。 在刑事审判中，《习性法》发挥作用的前提只是被刑事随机应变法吸收，在民事审判中，根据《民法通则》的规定，有法律的人必须遵守法律，没有法律规定的人必须遵守国家政策，没有法律的人可以参照习性 发挥《习性法》和民间权威在维护社会秩序、疏导和解决矛盾纠纷中的积极作用，必须在正式制度构建的框架内，才能推进多层次治理，比较有效地推进民族地区法治社会建设，实现长治久安。

参考文献

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[2][6]肖扬.中国刑事政策和策略问题[m] .北京:法律出版社，1996:261，263

[3]赵秉志.关于少数民族公民的刑事责任问题[j] .中国法学，1988(5)。

[4]马克昌.中国刑事政策学[m] .武汉:武汉大学出版社，1992:421 .

[5][7]雷振扬.关于“二少一宽”民族刑事政策的三点思考[j] .西南民族大学学报(人文社会科学版)，( 11 )。

[8]周勇.少数人权利的法理学[m] .北京:社会科学文献出版社，2002:21 .

埃尔肯？ 沙木沙克.关于新时期中国少数民族刑事政策的贯彻和完善[j] .中南民族大学学报(人文社会科学版)，(3)。

[10]李俊清.少数民族流动人口的现状和问题[eb/ol] .中国社会科学网，HTTP:/ CSSN/DyBG/GQCJ/04/T0401 _ 1054005.shtml，-04-01。

(责任:武晓娟)